女导游辱骂游客该谁反思 诡辩不能为违法正名
近日来，关于云南某导游辱骂游客、强迫购物的事件，在社会上引起了极大的议论。其实，在《旅游法》出台前后，云南等旅游目的地发生打骂游客之事始终有之；而个人在《旅游法》出台时即曾经呼吁加强执法，避免《旅游法》沦落为违法者所讥笑之假把式的境地，故对此事亦未多加关注。然而，此事在社会上不断发酵，议论的倾向却令人极感意外：部分舆论不是去批评导游行径，反倒是对车上游客、发视频者进行人肉搜索；不是指责旅行社零负团费操作，反倒是或明或暗地指摘游客报低价团活该；不是督促当局严格执法，反倒是对旅游部门的快速反应冷嘲热讽。更有甚者，叫嚣着要录制视频的旅游者向违法导游道歉。论调之乖谬，言辞之振振，似乎还博得了部分不明就里者的同情与认可。此种形势，实非关心旅游业发展者所能容忍的，为此不揣冒昧，撰小文求教，以辩真知，或能有益于旅游业的正确认识，则为幸事。
一、旅游者贪便宜活该被羞辱？
有一种观点认为，旅游者贪便宜、明知是低价团还要参加，就是准备好了让导游践踏其尊严。个人以为，就相同的物品或者服务，任何旅游者、消费者乃至每个人都会趋向于尽可能少地支付价款，这是人趋利避害的本性所在。那种对于相同产品或服务乐意支付更高价款的行为，既不符合人的基本经济属性，也与市场经济的基本规律背道而驰。实际上，旅游者、消费者对物美价廉的期待，不仅不是活该被羞辱的，反而是督促经营者提高效率、降低成本、改进质量的源泉所在，更是推动商品经济积极发展的重要动力。
至于旅游者贪便宜，以通常情况下根本不可能的价格参团旅游，是否意味着就活该被羞辱呢？在回答这个问题前，请试想如果骗子以极其低劣的骗术成功诈骗了受害人，我们能说这个受害人活该吗？正常的结论应该是，以诈骗罪追究骗子的刑事责任，警示轻信的受害人，而非声讨该受害人助长了骗子的气焰吧。同理，以根本不可能的价格销售旅游产品本身就是违法行为，旅游者是该违法行为的受害者，何以反倒活该被羞辱了呢？
二、低价团、购物团根源于旅游者贪便宜？
有旅游行业人士认为，旅游市场上之所以低价团、购物团、零负团费盛行，完全是因为旅游者贪婪所致，要不是旅游者贪图便宜、报低价团，就不会有这些乱象。首先可以肯定，持此类观点者是痛恨低价团、零负团费的；但将其原因归结于旅游者的贪便宜，则显然是颠倒因果的一种诡辩。
旅游者作为市场经济的参与者，必然遵循着边际效用最大化的原则，也就是说必然是趋向于以尽可能低的价格购买同一产品。市场不会，也不可能苛求旅游者像做慈善一样，在有更低报价的时候，偏偏要以高价购买相同产品或服务。之所以出现低价团、零负团费，归根结底在于旅行社之间为了争夺客源而毫无底线的恶性竞争。旅行社表面上以极其不合理的低价招徕旅游者，背地里则通过与不法商贩勾结，强迫购物，以次充好、虚高价格从旅游者身上攫取非法利益。那些参与低价恶性竞争的旅行社原本是想明里少收、不收，暗里多收。殊不知旅游者却始终抱着一个少花钱、不花钱的宗旨，最终导致旅行社偷鸡不成蚀把米，这或许就是那位导游辱骂旅游者没有良心和道德的根据吧。可是，狼将瘦羊养成肥羊再吃，羊吃肥后却跑掉了，狼咒骂羊没良心，这是不是有点滑稽呢。恐怕根源还是在于狼的贪婪和愚蠢，而不在于羊吧。
三、报了购物团就必须购物？
旅游行业有些人认为，旅游者报了购物团就当然应该购物，旅游者凭什么就可以违反合同义务呢？旅游者不购物，导游情绪激动骂几句，也情有可原了。这种观念貌似有一定的合理性，很多人也正是基于此种“契约精神”同情违法的旅行社与导游人员。殊不知，这又是一个在掩盖基本事实和法律规范之上的诡辩。
首先必须承认的是购物团是可能存在的，而且在出境旅游中确有其合理性。但是购物团必须是在法治的框架内，以合法为前提，以自愿为前提、以不存在宰客为前提。购物团的合法前提要求，相关的旅游合同签订不能违反《合同法》关于合同自愿原则的规定、《旅游法》关于非协商不得单方面指定购物场所的规定。自愿前提要求，如果旅游者根据合同有消费义务，则旅游者同样对于购买或不购买、购买何种产品、购买多少有自由决定的权利，如果合同约定了消费最低数额，旅游者未达到可以要求其承担违约责任，但决不能强迫购物。而当前的旅游合同中，即使是所谓的购物团的旅游合同中，也是没有关于旅游者应该消费、消费多少的约定的，何以旅游者就莫名地背负上了购物的义务呢？此种逻辑就像是，在羊圈外饿的嗷嗷叫的狼声称羊有出圈溜达的义务一样荒唐。不存在宰客这一前提显而易见，但多少购物团是带旅游者去家乐福超市购买当地特产呢？导游最青睐的地方就是各种玉器店、虫草店、奢侈品店，无非是因为其可以宰客于无形。
购物团背后涉及的是非法收授回扣、佣金，性质为商业贿赂罪，导游人员虽然也是受害者，但其首先是始作俑者，任何人都不能以导游薪酬问题解决的不好为由纵容其违法。这个道理如乞丐盗窃财物也构成犯罪一样简单，为何这个行业就始终不能理解这样简单的道理呢。如此简明的道理，那些违法收授回扣者当然明白，只是背后支撑的利益链条太过强大，必须找一些堂而皇之的理由吧。那些借导游薪酬问题来证成收授回扣佣金者，竟然连最起码的法律观念都不顾了，实在可惜。
四、强迫购物收取回扣合理？
有一种观点认为，导游人员没有工资，就靠收取回扣佣金糊口，在国家没有合理的导游薪酬机制出台前，导游收取佣金回扣虽不合法，但却合情合理。这一观念实际上对导游收受回扣佣金背后所存在的深层次问题认识不足。反不正当竞争法是从保障市场有序竞争、国家税收管控的角度打击私下收授回扣佣金的。旅游市场上的回扣佣金问题，还不仅仅限于此，更多是因为旅游购物中过多存在的质次价高、伪劣商品等对旅游者权益构成严重侵害。加之旅游固有的信息不对称性，旅游者对导游人员极为依赖，从而在旅游购物中出现部分不法导游、旅行社和非法购物店之间勾结，利用购物严重侵害旅游者权益。正是基于此种理由，《旅游法》才在多处规定禁止收授回扣佣金，以求尽可能保护旅游者的权益。
那种认为购物佣金回扣是符合旅游市场规律、禁止购物佣金没有合理性的说法，是根本站不住脚的。首先，不能以此种违法现象存续了二十余年就认为其是合理的，如若这一逻辑成立的话，杀人自古以来都有，从未禁绝，是否应该使其合法化呢？其次，旅游购物是客观需求不可否认，但不等于旅游购物佣金就是正确的，更不能说此次云南的导游仅仅是因为“态度太恶劣”、“劝购方法太拙劣”而遭到处罚，其背后的隐藏的那套“可以强迫变相强迫购物，但态度要好、方法要高明”逻辑，实在不敢苟同。至于旅行社专职导游人员少、社会兼职导游人员多能够论证购物佣金的合理性的说法，就类似于说城管部门专职人员少、临时聘用人员多，所以暴力执法是因为临时工干的，就是合理的一样，没有任何说服力可言。此外，认为旅行社违法不与导游人员签订劳动合同、不支付劳动报酬，导游人员就当然可以去拿购物回扣的观念，也是不符合法治的基本立场的。旅行社不与导游签订劳动合同、不支付劳动报酬，是违反《劳动法》、《劳动合同法》应该承担法律责任的违法行为，这种违法行为并不能成为导游人员违反《旅游法》的正当性理由是显而易见的。
综上所述，旅游市场虽然有其自身的特殊性，但特殊性有合法的特殊性也有不合法的特殊性，合法的特殊性应该在立法、执法各个环节予以考虑，但不合法的特殊性决不能成为其违法的理由，更不能容忍其以各种诡辩来诋毁国家法律的权威性、扭曲民众本身就比较脆弱的正义观念。
作者：申海恩（系北京第二外国语学院法政学院法学系主任，曾挂职国家旅游局政策法规司两年，直接参与《旅游法》起草研究工作三年，并作为中国代表参加世界旅游组织旅游法律法规研究和起草工作）