公证保全证据效力研究

　　王   颖

        公证证据保全是公证机构一项重要职能，在实践中得到越来越广泛的应用，已经成为近几年公证事务中最受人们关注的一项新兴业务。公证保全的证据在民事诉讼中达到广泛使用，但公证保全的证据的效力也遭到合法性的一些质疑。本文拟从法律层面论述公证机关开展公证证据保全的权力来源，归纳现有证据保全公证业务的证据种类，从理论层面阐述公证证据保全的效力基础，并拟结合笔者亲身参与的一起证据保全公证案件，从实践层面阐述一下公证机关在开展证据保全公证时的行为规范。

　　一、保全证据公证的法律依据

　　公证，是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。中国公证员协会在2004年8月通过，并于2008年11月修订的《办理保全证据公证的指导意见》(下称“指导意见”)，确立了公证人员办理保全证据公证的规范。全国人大常委会于2005年发布、2015年修订《中华人民共和国公证法》，以法律形式明确了保全证据公证为公证机关所开展的公证事项之一。2006年5月司法部通过了《公证程序规则》，进一步细化了包括保全证据公证在内的公证程序。

　　而《民事诉讼法》及相关司法解释则从司法实践的角度肯定了公证证据的证明力。《民事诉讼法》第69条明确，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第75条约定，已为有效公证书所证明的事实，当事人无需举证。

　　上述法律、司法解释及行业规范将公证机构的证据保全行为直接、明确地规定为公证机构的法定事务之一，明确赋予公证机构证据保全的职能，同时，赋予了公证证据在证明力上的优先效力。

　　二、公证保全的民事诉讼证据种类

　　众所周知，法律事实是以证据为基础，诉讼活动的成败主要依赖于证据的充分性和真实性。只有依据证据，当事人和法院才能够查明案件事实，明确争议焦点，公正、合理地定纷止争。然而从纠纷产生到诉诸司法，往往需要经过一段漫长的时间，在这段时间内，某些证据因为自然原因或人为原因，可能会灭失或者难以取得。为了防止给涉诉人员举证、质证过程造成困难，妨碍法官查明事实真相，且为了保证取证过程的公正性，民事诉讼法设置了证据保全公证制度。

　　《办理保全证据公证的指导意见》第3条规定，保全证据公证有以下种类：(一)对书证的保全；(二)对物证的保全；(三)对视听资料的保全；(四)对证人证言、当事人陈述的保全；(五)对行为过程和事实的保全。

　　《指导意见》明确的公证所保全证据种类，与《民事诉讼法》所界定的证据种类范畴，有重合之处，也有区别。《民事诉讼法》第63条规定，证据包括：(一)当事人的陈述；(二)书证；(三)物证；(四)视听资料；(五)电子数据；(六)证人证言；(七)鉴定意见；(八)勘验笔录。公证所保全的证据不单单涉及《民事诉讼法》所规定的证据种类，还包括对行为和事实的公证保全，即公证所保全的证据，涵盖证据材料、客观事实及法律行为。其中，证据材料系指申请人自行收集并拟用于诉讼举证过程中的物证、书证、证人证言、视听资料、电子数据等证据形式，其范围与《民事诉讼法》所界定的证据种类有重合。然而，客观事实和法律行为的公证，则属于公证保全所特有的一种证据类别，其最终将以固化的形式体现在文字、照片、图像等载体上。

　　三、公证保全证据的合法性分析

　　随着司法实践中对于公证证据效力的认可，公众对于证据公证的需求也逐渐加大，公证机构受理证据保全的公证业务数量逐年上升。然而，尽管公证保全的民事诉讼证据在诉讼活动中已经得到了广泛使用，但是公证证据能否为法院所采信从而达到预期目的也日益成为一个值得关注的问题。在司法实践中，经公证的证据无法为法官所认可的事例并不鲜见。只有合法的公证证据保全才具有法律效力，才能为法官所采信。公证证据保全合法性问题，涉及二个方面：形式合法性和实质合法性。

　　1.公证证据保全的形式合法性

　　首先，公证证据保全的形式合法性，是指公证证据保全行为在主体和程序上是否符合法律的要求。《公证法》以及《指导意见》从正反二方面明确公证证据保全的申请主体必须是与保全事项具有利害关系，且申请保全的目的在于保护当事人合法权益或者有可能灭失、以后难以取得，需要进行保全的证据。如果不符合前述二个条件，则公证证据从源头上即丧失了合法性基础。另外，《公证法》等法律及行业规范也细化了保全证据公证的操作规范和流程要求。如果公证过程中出现了违规作业，则有违程序正义之要求，其公证结果很难得到法院的认可。

　　2.公证证据保全的实质合法性

　　其次，单纯从程序合法性方面不足以充分界定公证证据保全的合法性，还须从公证证据保全行为本身的合法性加以规范，即实质合法性。实际上，公证证据保全的合法性判断中包括了被保全证据的合法性。如果取得被保全证据的方式或手段侵害了他人的合法权益或者违反了法律的禁止性规定，则该公证证据保全也丧失了合法性。依据"毒树之果"的理论，违法取得的公证证据是要被排除在可采信证据范畴之外的。

　　不过，公证证据保全的合法性并非完全依赖于被保全证据的合法性，还必须从公证主体与被公证保全的事项联系的角度来看。公证机构在处理公证证据保全业务时，经常会面临一道命题，对于诸如短信、私人电子邮件、私人信函等涉及个人隐私、商业秘密的证据信息，公证人员能否知晓，并对其作出公证证据保全。在制度层面上，《公证法》及《民事诉讼法》中都没有明确禁止对涉及个人隐私、商业秘密和国家秘密的事项进行公证。《公证法》第23条列明了公证员不得从事的行为，其中并没有限制公证员对涉及隐私的事项进行公证，因此，可以推导出对于此类事项是可以进行公证的，而且这也是公证业务中无法避免的。此外，《公证法》第8项实际规定了公证员具有对商业秘密和个人隐私保密的义务。由此得证，在公证证明中公证员是可以经申请人申请在证据保全公证的过程中被动接触到个人隐私、商业秘密，但公证员应该对在公证过程中获悉的个人隐私和商业秘密负有保密义务。

　　3.公证证据保全合法性的实例说明

　　经过对公证证据保全合法性的理论分析，笔者拟结合笔者亲身参与的一起证据保全公证案件，从实践层面阐述一下公证机关在开展证据保全公证时的行为规范。笔者参与的这个案件是一起侵害商标权及不正当竞争纠纷案，已经入选最高人民法院指导案例。案件原告系杭州某汽车维修公司及其控股股东，依法享有“小拇指”注册商标专用权；被告为天津某汽车维修公司，在从事汽车维修及通过网站进行招商加盟过程中，多处使用了“小拇指图”标识，且存在单独或突出使用“小拇指”的情形；同时，被告公司擅自使用原告公司在先的企业名称，因此，原告诉请法院判令被告公司立即停止使用“小拇指”字号进行经营、停止商标侵权及不正当竞争行为并赔偿经济损失。

　　在笔者参与的这起案件中，原告为证明被告公司存在侵权行为，多次向公证处提出申请，就原告的取证行为和过程进行公证。

　　经原告申请，公证员与原告先后来到多家张挂有“小拇指”招牌的被告门店。在公证员的现场监督下，原告对上述被告门店招贴“小拇指”招牌的行为进行了摄像、拍照，并从上述店铺内分别取得标记有“小拇指”字样的客户联系卡。此外，为举证被告存在抢注“小拇指”注册商标的行为，经原告公司申请，公证员对原告公司现场操作计算机登陆“中国商标网”(sbj.saic.gov.cn)查询的过程及结果进行了证据保全，并出具公证书显示，经过商标综合查询可以查询到被告公司申请了注册图案商标。

　　在几次公证过程中，公证员均是就原告采集证据的行为过程进行了见证，而非代替原告直接采取摄像、拍照或索取客户联系卡的行为。公证员在公证过程中的职责限于监督，保证证据采集过程的真实性和客观性，如实记录证据收集的过程。公证员的身份并非行为人，无需亲力亲为实施摄像、拍照行为或者登陆网站，也没法律依据直接参与证据收集过程。公证活动的本质在于保证证据的证明力，监督行为人证据采集过程中不会出现任何欺诈、虚假的行为，确保证据保全活动有序进行。

　　证据保全公证作为公证机构的一项重要职能，受到越来越多的重视，也发挥着越来越重要的作用。随着社会主义市场经济的发展和完善，证据保全公证将会发挥更多的作用，更有效地维护人们的自身利益。

（本文作者为天津市北方公证处业务三部副部长）