杨富斌：“云南女导游辱骂游客事件”的法理解析
近日，网曝云南一导游员因不满游客购物消费低而辱骂游客的案件，云南省旅委调查后给予处理，拟对该导游作出吊销导游证的处罚，拟对涉事旅行社作出责令停业整顿的处罚、对旅行社直接负责人处2万元罚款，并将涉事导游及旅行社记入诚信档案，向社会公布。无疑，针对旅游市场这一个案，相关旅游主管部门及时做出上述处理，可谓及时迅速。从依法治旅视角看，这一处理也符合我国旅游法的基本规定。
然而，为何我国旅游市场上的此类事件一而再、再而三地发生？而且可以断言，同类事件在我国旅游市场上绝不会因此而绝迹。究其原因，主要有如下三点：
首先，旅游购物佣金不可能真正“消失”，因为它不符合旅游市场运作的基本规则。旅游购物是旅游六大基本要素——“吃住行游购娱”中的基本要素之一。大多数游客到异地旅游，都在不同程度上有购买当地土特产和纪念品等商品的基本要求。根据目前我国旅游业发展的阶段和现状来看，纯粹的休闲度假旅游还只是少数高端旅游者的要求。除少数旅游爱好者或“驴友”组织的自由行、自驾游以外，只要是参团游，不管是边境游、出境游还是国内游，没有几个游客只是一路跟团观光、游览，丝毫没有购物的需求和冲动。即使是有些豪华旅游团、甚至所谓“纯玩团”，其中有些游客仍然会主动要求导游或司机带领购买一些土特产或纪念品。因此，即使《旅游法》对旅游购物作了明确的限制性规定，国家旅游局也三令五申不许强迫旅游者购物或变相强迫购物，实际上迄今我国旅行社组织的“旅游购物团”仍然大量存在。
本次曝光的这位云南女导游不满游客购物消费低而辱骂游客的行为，正是大量“购物旅游团”存在所必然会导致的结果。只是因为这位导游员的态度“太恶劣”，劝购的方法“太拙劣”，因而被有心的旅游者拍摄下来，并被网络曝光了而已。那些没有曝光的同类行为，在我国旅游市场上其实每天都在发生。这种强迫或变相强迫旅游者购物的现象不仅在云南旅游市场普遍存在，在全国其他省市也程度不同地存在着。与此相应，旅游商店给予导游和司机购物佣金的现象也普遍存在。业内人士都知道，这种旅游购物佣金和另行付费项目的佣金，仍然是目前我国导游和司机的主要收入来源。
有位旅游业界的专家指出，旅游市场上存在的这一“玩疾”，根本不可能通过旅游法的禁止性规定得到根除，国家旅游主管部门根本不可能通过市场监管而真正杜绝旅游业内长期存在的此类经营行为。二十多年的旅游市场监管实践已经充分证明，给予和收受旅游购物佣金的行为根本管不住，因为它不符合我国旅游业运行的实际。即使《旅游法》第35条把给予和接受旅游购物和另行付费项目的“佣金”定义为“回扣”，并在法律性质上定性为“商业贿赂”，全国人大旅游执法大检查也曾以此为重点检查内容之一；国家旅游局近期又专门委派五个检查组分赴全国检查“超低价旅游”经营行为——因为这种经营行为同给予和收受购物佣金行为有必然联系。但是，可以预料，在执法大检查过程中和检查过后，我国旅游市场的实际运营情况依然会“外甥打灯笼——照舅（旧）”。其根本原因就在于《旅游法》的这一规定根本不符合我国旅游市场的经营实际。“法律必须被信仰，否则便形同虚设。”而《旅游法》中的这一条规范，别说被旅游业界人士“信仰”了，就是连其基本的合理性似乎都得不到他们的承认。因此，这一条法律规定不能“接地”，不能真正落到旅游经营的实处，就决不是偶然的了。当绝大多数旅游经营者都不真正认可这条法律规定时，这条规定不能从“纸上的法”变为“行动中的法”就成为必然。
其次，旅行社雇用专职导游人员数量有限，而大量社会导游的存在又是旅游业正常经营和可持续发展所必需的人力资源条件，这便造成购物佣金必然存在，而且有其合理性。著名哲学家黑格尔说过：“凡是现实的，都是合理的。”这一哲学命题在我国当今旅游市场上似乎也非常适用。给予和收受旅游购物佣金行为之所以屡禁不止，现实地存在于我国旅游市场，表明这种行为有自身存在的极大合理性。
无疑，国家旅游局和地方各级旅游主管部门领导及执法人员，也都深知造成旅游购物现象的重要原因之一，是导游人员的薪酬机制不合理，因而明确提出要建立健全导游人员薪酬机制，改革导游人员的薪酬制度等主张。应当说，这些主张对于造成强迫购物的根本原因之一的理解和分析肯定是正确的。然而，针对这一“玩疾”所开出的药方似乎不对症。试想：哪一家旅行社不想通过高薪来吸引优秀导游员，并责令他们不许通过收受购物佣金和另行付费佣金来获得“非法收入”，从而为旅行社赢得良好社会声誉，否则，就要追究他们的责任，并对他们给旅行社造成的经济损失进行追偿，等等。同理，哪个导游员在旅行社已经给予丰厚的薪酬下，还愿意“冒天下之大不韪”而强迫或变相强迫旅游者购物和参加另行付费项目。他们也明知现在的游客维权意识强，旅游监管部门对此也检查得特别严，处罚非常严厉，直接责任人要受到经济处罚，《旅游法》也明确禁止导游人员强迫或变相强迫旅游购物和参加另行付费旅游项目。但是，为什么导游人员强迫或变相强迫旅游者购物的现象屡禁不止呢？正如内蒙旅游局一位处长在与笔者谈到我国旅游业存在的怪现象时所说：“皮裤套棉裤，必定有缘故。不是棉裤薄，就是皮裤没有毛。”这就是说，这一现象的存在是空穴来风，必有原因。那就是，我国的旅行社等旅游企业，现在是自负盈亏，薄利经营，根本养不起太多的导游人员。旅游业经营通常又有淡季和旺季。当旅游旺季需要大量导游员带团时，必须雇用社会导游，因为他们自己养的导游人员不够用。而社会导游人员平时不仅没有人给他们发工资，而且挂靠在导游协会或导游公司，通常还要交纳一定的挂靠费或培训费；当有旅行社临时雇用他们带团时，有时还需要交一定的“人头费”。虽然《旅游法》规定了旅行社雇用社会导游人员应当与其签订雇用合同，支付合理报酬，缴纳社会保险等。然而，迄今真正按照这一规定去做的旅行社又有几家呢？即使旅行社与导游员签订了聘用合同，按国家规定写明了一切合乎法律规定的内容，接受旅游主管部门检查时没有任何问题。但是，实际是如何履行这种合同的呢？天知、地知、你知、我知——只有当事人心知肚明。试想：在一些旅游热点城市，如杭州西湖景区，旅行社安排哪个导游员带团，哪个导游员就能挣钱。以往在这些地方，按旅游业潜规则都是导游员给旅行社交“人头费”。现在根据《旅游法》的要求和规定，要旅行社给这些导游员发工资。即使旅行社给每个导游员每月发一千元，这同以往导游员每月给公司上交多少元相比，里外差多少？哪个旅行社老总不会算这个账？而且即使不给导游员支付报酬，导游员也都会争抢着去带团，因为这是他们唯一的收入来源。除非他们退出导游员这一行当，否则，他们就只能接受旅游业的这一潜规则。而且，有的优秀导游员、知名导游员的收入还相当可观。他们非常愿意把收入的一部分上交旅行社，以换取更多的带团和挣钱机会。尤其是出境游，例如欧美游，带团一次能有多少购物“佣金”收入，只有这些带团的领队人员自己心里最清楚。从领队人员竞相带团出游境外的现象，便可知晓其中有重大的利益驱动。他们绝不会只是“费劲赚吆喝”。
最后，旅游监管难以真正管控和制裁旅游购物佣金行为，也是这一“玩疾”得不到根治的另一重要原因。我们知道，一方面，即使旅行社不给临时雇用的导游员支付报酬，或者给本单位正式雇用的导游员支付很低的薪酬，使他们不能获得合理的收入，那么，监管部门又能根据哪些法律规定去强迫相关旅行社给导游提高薪酬呢？对于旅游经营行为中的这种“周瑜打黄盖——有愿意打有愿意挨”的行为，旅游主管部门真有必要去管吗？行政部门有权去要求旅游企业给自己雇用的导游人员支付多少薪水吗？实际上，旅游监管部门目前对此都不可能去管，而且即使想管也于法无据。同时，为应付监督和检查，即使旅游企业与导游人员签订了符合国家规定的虚假合同，旅游监管部门也无法依照法定程序取得有效证据，因为导游员即使签订了这样的虚假合同，为了能得到预期的利益和未来被雇用，通常也不会说自己与旅行社签订的合同只是“一张纸”。旅行社实际给他们支付多少薪酬，或者他们必须给旅行社交多少“人头费”，最终还是由市场机制来决定的。不消说，通过市场行为获得一定的报酬，无论在旅行社方面还是在社会导游和专职导游员方面，都会认为是天经地义的正当行为。他们丝毫不会认为这样做属于“非法行为”，尽管有《旅游法》上明确的禁止性规定。在这种思想观念下，监管部门若依照《旅游法》的相关规定去监管他们收受旅游购物的佣金，说他们是接受了“商业贿赂”，他们只能摇头叹息，真正的相对“无语”。他们的实际行为方式，一定是根据旅游市场的现行规则我行我素，对给予和收受购物佣金和另行付费项目佣金照做不误，只是把明着给予和收受改为暗中给予和收受而已。而且从《旅游法》实施至今一年半左右，全国也未有因给予和收受购物和另行付费项目佣金而被处罚的案例见诸报道。这充分说明，我国《旅游法》中禁止给予和收受购物和另行付费项目的“回扣”的规定形同虚设，还未听说哪一个导游员或旅游车司机因收受了这类“商业贿赂”而受到处罚，被追究法律责任。因此，这类行为在我国旅游市场非但未得到有效的遏制，而且有愈演愈烈，更加严重之势，便毫不奇怪了。
此外，在中国这样一个熟人社会中，旅行社老总与当地旅游管理部门及其执法人员早已在旅游市场的监管博弈中成为熟人，甚至成为朋友，旅游执法人员是否能真正监管旅游从业人员的“违法行为”，实际早已打上了问号。去年媒体报道的云南某旅游执法人员辱骂投诉人员“不要脸”就是这方面的证明。而且，从旅游主管部门应当大力推动依法兴旅和促进当地旅游业健康可持续发展，从而造福一方百姓方面说，旅游主管部门也不能总是“胳臂肘往外拐”，总是盯着旅游企业的违法行为，看不到它们为当地经济社会发展所做的贡献。因此，在旅游业已成为国民经济的支柱性产业的大背景下，在国家强调生产方式转型和建设生态文明社会的今天，旅游主管部门也应当首先考虑如何“依法兴旅”，而不能只是片面地强调“依法治旅”。只有对旅游经营者确实侵害了旅游者的合法权益，并且实际给旅游者造成了财产损失或人身侵害或严重的精神损害之时，或者在旅游经营者之间发生了法律纠纷，需要借助作为第三方的政府来进行协调之时，政府主管部门才应当根据法律规定，以合法程序来解决这类问题。民事法律纠纷的“不告不理”司法原则应当在这里发挥作用，旅游主管部门应当以法治思维和法治方式来解决这类问题。对旅游市场的监管，政府主管部门应当坚持被动性原则，不应于法无据，想当然地主动介入和监管可由市场机制来调节的行为。
因此，诸如此次曝光的云南某导游辱骂旅游者购物消费低的现象，我们应当从法律层面和旅游市场运行规律方面来作深入分析，真正找出旅游市场存在这一“玩疾”的原因，从而对症下药，方可真正做到“药到病除”。否则，仅仅依靠对个案的迅速严肃处理，只能是“按下葫芦浮起瓢”，不可能真正地解决旅游市场上诸如此类的问题。中共十八届四中全会《决定》指出，我国“有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强”，是否包括《旅游法》中的某些规定，值得旅游法研究者和旅游主管部门结合我国旅游业运行实际深入思考；《决定》还指出要“使市场在资源配置中起决定性作用”，这对我们正确理解和贯彻《旅游法》的立法宗旨和制订相关细则，具有指导作用。
（作者：杨富斌 系北京市法学会旅游法学研究会会长，北京第二外国语学院法政学院教授，《中华人民共和国旅游法释义》主编）